01 基本案情

被告人张某某经他人介绍注册成为“某某理财平台”的会员，该平台以投资人购买平台自创的虚拟货币可以获得静态收益和动态收益为名吸纳资金。被告人张某某为获取高额动态收益，伙同本案其他两名被告人一起对外推广“某某平台”，吸纳八名被害人成为平台会员，涉及的传销资金数额将近400万。后该平台因资金链断裂，被害人因投入的资金无法取回遂向公安机关报案。公诉机关指控三人诈骗罪，量刑建议为十四年至四年不等。

02 争议焦点

（一）本案被告人的行为属于诈骗还是参与传销；

（二）如何理解组织、领导传销活动罪中“三十人以上”的规定；

（三）积极参与传销活动人员主从犯的认定。

03 辩护律师观点

（一）传销属于特殊型诈骗，本案被告人的行为更符合传销活动的特征。

根据在案证据显示，本案被告人具有明显的非法占有目的，且可能存在明知涉案平台自创的虚拟货币在生活中无法流通，却仍然对外推广并收取被害人的资金，并以此获得动态收益（即返利）。因此，对于本案被告人属于诈骗罪还是传销，存在两种不同的观点。

第 一种观点认为，本案被告人以骗取财物为目的，虚构事实，导致被害人陷入认识错误并向被告人交付财物，被告人收取被害人财物后获得利益，最终被害人遭受财物损失，符合诈骗罪的构成要件，本案的公诉机关就持该观点。但是我们认为，即使公诉机关的定罪逻辑成立，以合同诈骗罪或者集资诈骗罪起诉更为适宜，鉴于篇幅有限，在此不再赘述。

第二种观点认为，组织、领导传销活动罪属于特殊型诈骗，与传统的诈骗罪在构成要件上本身就存在诸多竞合之处，但两者在行为方式和客观表现等方面又有所区分，主要区别点在于组织、领导传销活动罪中的行为人不直接收取或占有下线的财物，而是依据传销组织制定的计酬方式获取非法利益，且具有典型的拉人头和层级返利的行为特征及组织特征。具体到本案中，涉案的平台属于典型的投资虚拟货币型传销，传销平台通过静态收益为诱饵收取入门费，通过设立严苛的提现规则和高额的动态收益，迫使参与人员发展下线，涉案平台发展的层级和人数远超组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，本案的行为人应定性为参与传销，并非诈骗。我们在本案一审阶段作为辩护人参与本案时，就持此观点，本案原一审法院也赞同我们的观点。

（二）对于事后加入传销组织并积极发展人员的行为人，只有其本人直接或间接发展的人数达到三十人以上，才能认定为犯罪。

虽然整个涉案平台内部参与传销的人员已超三十人以上且层级在三级以上，但是根据在案证据显示，本案的被告人直接或间接发展的人员仅有八人。因此，对于本案的被告人是否能够认定为组织者、领导者，并追究刑事责任，涉及对“三十人以上”的规定如何理解。对此，存在三种不同观点。

第 一种观点认为，《最 高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题意见》（以下简称《传销意见》）中指的三十人以上，指的是整个传销组织内部参与传销的人数。如行为人属于《传销意见》中规定的组织者、领导者，即使其本人直接或间接发展的人员未达三十人以上，也应当认定为犯罪。本案的一审法院就持此观点。

第二种观点认为，《传销意见》并未明确三十人以上是指整个传销组织的成员数量还是行为人直接或间接发展的成员数量，对于组织者、领导者可以按照整个传销组织的成员数量来定罪；而对于事后参与传销组织，在传销平台没有起到决策作用，仅仅是通过拉人头获取利益的积极参与者，应当仅依照其直接或者间接发展的成员数量来定罪。首先，该罪的立法目的是为打击组织者、领导者，如扩大打击范围到组织内部全部人员，打击面过大，入罪的门槛过低，有违立法本意和刑法的谦抑性原则。其次，对于事后参与传销的人员，如不按照发展的人数来界定，入罪的随意性过大，标准也难以统一，容易将组织、领导传销活动罪转变为"参与传销活动罪"，法律效果和社会效果较差。再次，如不加区分地机械适用，容易造成量刑严重失衡的不公正情况。譬如，在一个传销组织之内，A发展的人员为一百人，涉及到的传销资金数额为二百万；B发展的人员为十人,涉及到的传销资金数额为二百四十万;C发展的人员为十人,涉及到的传销资金数额为二百五十万。如按照第 一种观点，三人均构成了犯罪，A与B的量刑在五年以下，而C涉案金额为二百五十万以上，根据《传销意见》中的规定，C属于情节严重，法定刑在五年以上，最终C的量刑可能远高于A和B,明显不合理。如按照第二种观点，则可能是B和C均不构成犯罪，相对而言较为合理。最后，从司法实务中看，几乎所有组织、领导传销活动案件法院在判决时均按照“被告人XXX直接或间接发展的传销人员达XX人且层级在XX层”来表述，表明在司法实务中，一般也是按照行为人直接或间接发展的成员人员作为定罪的依据。我们在本案一、二审阶段作为辩护人参与本案时就持此观点，认为被告人张某某直接、间接发展的人员仅八人，未达到法定的追诉标准，不构成犯罪；另外两名被告人协助张某某发展人员的行为不能评价为组织者、领导者，也没有发展下线，更加不能认定为犯罪。

（三）对于事后加入传销组织并积极发展下线的行为人，原则上应认定为从犯。

本案被告人张某某成为传销组织会员后，主动发展下线，并拉拢另外两名被告人共谋实施犯罪，对于张某某是否认定为主犯，存在两种不同观点。

第 一种观点认为，传销犯罪不是共同犯罪，不能将全部传销成员作为一个犯罪集团来处理，相反应当按照各被告人在单独的案件中的地位区分严格主从犯。本案的一审法院就持此观点。

第二种观点认为，传销犯罪不属于典型的共同犯罪，类似于聚众犯罪，仅处罚首要分子，但也有必要根据行为人在全部首要分子中所起作用大小区分主从犯。

第三种观点认为，传销犯罪属于共同犯罪中的犯罪集团，应当综合考虑行为人加入的时间、在传销组织内的职务、所处的层级、所起的作用等方面予以全面区分主从犯，不能仅以被告人在单独案件中的作用大小认定其主从犯身份，对于区域负责人、团队负责人等事后加入并积极发展下线的人员，原则上应认定为从犯。首先，该罪首要的打击对象为传销平台的发起者、组织者即首要分子，次要的打击对象为对于传销活动扩大起关键作用的人员即积极参与人员，如区域负责人、团队负责人等。前者的作用和地位一般而言会明显高于后者，在定罪和量刑标准的适用方面，前者严于后者，并适当对后者予以从轻、减轻处罚，更加符合立法本意。其次，在实务中，由于传销犯罪相较于其他涉众犯罪而言，组织结构更为松散，涉案人员也更多，极少案件能将全部涉嫌犯罪的人员交由一个法院在一个案件内处理完毕。在此前提下，忽视传销活动的层级特征，在个案中严格区别主从犯，容易导致量刑严重失衡。譬如，A发展了B,B又发展了C,在相同犯罪情节的情况下，如A和B同案处理，则B可能在与A的案件中，所起作用较小，最终认定为从犯，被减轻处罚。反之，如B和C同案，则B可能认定为主犯，不能减轻处罚。在本案中就存在上述情形，被告人张某某的上线刘某某，被其他法院仅判处有期徒刑一年两个月，而作为下线的张某某却被本案一审法院判处有期徒刑五年六个月，量刑明显失衡。最后，在实务中，诸多传销案件，因各被告人均不是传销平台的管理人员，对传销平台起不到决策作用，全案被告人均被人民法院认定为从犯，证明在司法实务中，法院对于该类人员认定为主犯也较为谨慎。我们在本案一审阶段作为辩护人参与此案就持此观点，认为被告人张某某作为事后参与传销的人员，对传销平台的发起、设立、扩大、传销平台规则的制定没有起到任何作用，结合其实际吸纳的人员较少，其上线量刑较轻等情况，即使张某某构成犯罪也应当综合评价为从犯，应当减轻处罚。

04 案件处理结果

本案一审经历了两次庭审，首次庭审辩护人发表辩护意见后，公诉机关随即主动变更起诉，指控三被告人构成组织、领导传销活动罪。一审法院判决认定三被告人均构成组织、领导传销活动罪，其中被告人张某某系主犯，判处有期徒刑五年六个月，其他两被告人系从犯，分别判处有期徒刑两年六个月和两年。一审判决后，三被告人均提起上诉，公诉机关未抗诉。二审法院经审理认为，原判决认定事实不清、证据不足，裁定发回重审。现该案正在重审过程中。

承办律师

刘勇律师

广东生龙律师事务所 刑事专业委员会主任

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杜楚苏律师

广东生龙律师事务所 合伙人

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